Il Consiglio di Stato, con una recente sentenza (Sesta Sezione, sentenza del 12 agosto 2016, n. 3626), ha stabilito che i docenti a contratto non possono partecipare ai concorsi (banditi dai propri atenei) riservati, ai sensi dell’art. 18, c. 4, della Legge Gelmini, ai soggetti “esterni”.

In tal modo il massimo giudice amministrativo, confermando gli unici due precedenti (per quanto noto) dei giudici amministrativi di primo grado, ha posto fine alla prassi di alcuni atenei di considerare esterni i propri docenti a contratto.

Come è noto, le modalità di accesso alle due fasce dei professori universitari stabilite dalla Legge Gelmini (legge 30 dicembre 2010, n. 240) sono tre. La prima, che dovrebbe essere quella generale,  è quella del concorso aperto a tutti (art. 18, c. 1); la seconda è quella del concorso riservato agli esterni (art. 18, c. 4); e la terza è quella del concorso riservato ai docenti in servizio presso l’ateneo (art. 24, c. 6, la cui applicazione è solo transitoria, in quanto potrà essere utilizzata solo fino al 31 dicembre 2017).

La questione riguarda la seconda modalità, ossia quella per cui

«ciascuna università statale, nell’ambito della programmazione triennale, vincola le risorse corrispondenti ad almeno un quinto dei posti disponibili di professore di ruolo alla chiamata di coloro che nell’ultimo triennio non hanno prestato servizio, o non sono stati titolari di assegni di ricerca ovvero iscritti a corsi universitari nell’università stessa» (art. 18, c. 4, della l. n. 240/2010).

In tale modo si prevede, in sintesi, una riserva di un quinto dei posti “disponibili” a soggetti “esterni” rispetto all’ateneo che bandisce la procedura concorsuale.

Questa norma, il cui intento è chiaramente quello di garantire un minimo di mobilità tra atenei, presenta almeno due problemi di applicazione.

Il primo riguarda il modo di calcolare il venti per cento riservato agli esterni. Molti atenei, infatti, ritengono che la verifica vada fatta ex post: in altri termini, se un concorso aperto a tutti (art. 18, c. 1) viene vinto da un candidato esterno, le risorse destinate a quel concorso vengono computate nella quota del venti per cento stabilita dall’art. 18, c. 4. Tale interpretazione non sembra rispondere ad una lettura rigorosa della legge: questa, infatti, prevede che l’ateneo “vincola” le “risorse”. Il “vincolo” (anche per essere tale) non può che essere preventivo, tanto più che deve essere previsto nella programmazione e che in un bando di concorso devono essere indicate le risorse (in termini di punti organico e di copertura finanziaria) con cui assumere il vincitore. La lettera della legge e le norme di contabilità pubblica non sembrano quindi consentire la prassi del computo ex post prendendo a riferimento tutti i concorsi banditi (ossia, compresi quelli aperti a tutti ma vinti da un esterno).

Il secondo problema riguarda quello risolto dalla sentenza del Consiglio di Stato, ossia la definizione dei soggetti “esterni”. La norma, infatti, usa una espressione ampia (“rapporto di servizio”) e poi indica alcune categoria specifiche (“titolari di assegni di ricerca” e “iscritti a corsi universitari”). Sfruttando la mancanza di individuazione specifica delle tipologie di soggetti che dovessero rientrare nella nozione di “rapporto di servizio”, molti atenei l’hanno intesa in senso un po’ (troppo) limitativo, ritenendo che vi rientrassero solo i dipendenti a tempo indeterminato, ossia i professori ed i ricercatori di ruolo, nonché il personale tecnico amministrativo e, probabilmente per “assimilazione” con i “vecchi” ricercatori, anche i “nuovi” ricercatori a tempo determinato.

Insomma, nell’interpretazione di vari atenei (a quanto pare, confortata da alcune note del Miur indirizzate ad alcuni atenei), ne venivano tenuti fuori i docenti a contratto, perché ritenuti non equiparabili ai professori di ruolo (non solo perché legati all’ateneo con un rapporto di lavoro a tempo determinato, ma probabilmente anche per l’entità generalmente irrisoria dei loro compensi). O forse perché tutto sommato tale interpretazione rispecchiava la vecchia prassi per cui un docente deve essere “provato” dall’Ateneo prima di essere assunto.

Il Consiglio di Stato ha nettamente dichiarato tale interpretazione erronea ed illegittima, ritenendo che

«La disposizione in esame deve essere intesa nel senso di precludere la partecipazione alla procedura a tutti coloro che, a qualunque titolo, abbiamo prestato servizio presso l’Università, alla luce sia di una interpretazione letterale sia della ragione giustificatrice della norma stessa» (punto 6 della sentenza)

Gli argomenti del Consiglio di Stato – basati su argomenti sia di carattere letterale, sia relativi alla ragione giustificatrice della norma stessa – sono del tutto convincenti. Per l’analisi di tali argomenti, della nozione di rapporto di servizio e degli aspetti strettamente giuridici del problema, ci si può limitare a rinviare alle tre sentenze (del Consiglio di Stato e dei due Tar):

e ad un primo commento:

Matteo Gnes, L’inammissibilità dei docenti a contratto ai concorsi universitari riservati “agli esterni”, in Quotidiano giuridico del 24 agosto 2016 (articolo consultabile gratuitamente per gentile concessione dell’editore).

Dalla sentenza emergono però alcuni aspetti che hanno rilievo anche per la riflessione ed il dibattito ulteriore.

Il primo è legato a due passaggi della sentenza, ove si sostiene che

«la ragione giustificativa della norma è quella di attuare il principio costituzionale di imparzialità dell’azione amministrativa, escludendo che possano essere chiamati soggetti che hanno avuto rapporti con l’Università e che, pertanto, potrebbero “astrattamente” ricevere un trattamento preferenziale nell’ambito della procedura competitiva. Non può, pertanto, evocarsi utilmente il principio della massima partecipazione in presenza di una volontà legislativa di limitare l’applicazione di tale principio in attuazione di prevalenti esigenze di rilevanza costituzionale» (punto 6)

e che

«È dunque del tutto evidente che la norma mira a preservare almeno un quinto dei posti disponibili dalla chiamata di persone che, anche solo astrattamente, possano essere richieste per la conoscenza personale che ne abbia l’università cooptante, anziché unicamente per le doti scientifiche desumibili oggettivamente dal curriculum» (punto 7)

Si può non condividere l’idea che la ratio dell’art. 18, c. 4, sia solo quella di evitare trattamenti preferenziali da parte delle università che bandiscono i concorsi. Infatti, lo scopo della norma pare essere, più semplicemente, di garantire un minimo di mobilità universitaria. Ma, certamente, l’abuso della prassi, da parte di alcuni atenei, di considerare esterni i docenti a contratto può avere ispirato il ragionamento del giudice amministrativo.

Il secondo è legato alle conseguenze, sul piano “operativo” della decisione del Consiglio di Stato. Vi è, innanzitutto, il rischio di contenzioso, relativamente ai concorsi più recenti, per i quali non sia già decorso il termine di impugnazione al giudice amministrativo o per la presentazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Vi è, in secondo luogo, il rischio che, per i concorsi un po’ meno recenti, gli atenei procedano all’annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della legge sul procedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241). Vi è, in terzo luogo, il rischio che l’assunzione di docenti già “contrattisti” porti ad un ricalcolo ai fini del raggiungimento della quota del venti per cento, con conseguenze in termini di finanziamento ministeriale degli atenei. In particolare, infatti, gli atenei non potranno richiedere il cofinanziamento ministeriale (o dovranno restituirlo se già ottenuto) previsto dall’art. 5 del d.m. 8 giugno 2015, n. 335 e dall’art. 5 del d.m. 6 luglio 2016, n. 552. Condizione di tale cofinanziamento è, infatti, che si tratti dell’assunzione di un docente “esterno” e che sia stata raggiunta la quota del venti per cento di cui all’art. 18, c. 4. E, infine, si prospettano profili di responsabilità per gli organi di governo che abbiano deliberato le chiamate dei contrattisti (dal momento che, secondo il Consiglio di Stato, le note, peraltro contraddittorie, del Ministero non potevano essere prese a fondamento in quanto contra legem e non in grado, pertanto, di costituire una valida giustificazione).

Sarà così interessante vedere se, ed in quale modo, il Ministero effettuerà le verifiche sul rispetto del venti per cento alla luce della sentenza del Consiglio di Stato, e se effettuerà i corrispondenti recuperi finanziari, tenendo conto che le somme recuperate andranno a cofinanziare le chiamate degli esterni effettuate dalle università che hanno correttamente applicato la norma.

Il terzo aspetto è legato alla figura del professore a contratto. Pur se difficilmente la sentenza può offrire argomenti per una stabilizzazione giudiziale dei professori a contratto (analogamente a quanto avvenuto per l’abuso dei contratti a termine dei docenti della scuola: cfr. Corte costituzionale, sentenza 20 luglio 2016, n. 187), la progressiva utilizzazione di tale rapporto contrattuale per far fronte alle mancanze di organico dei corsi universitari (anche ai fini dell’accreditamento dei corsi di studio, ove vengono equiparati ai docenti di ruolo: cfr. d.m. 27 marzo 2015, n. 194), rappresenta una ulteriore degenerazione del sistema universitario. E’ forse giunta l’ora di ripensare profondamente l’utilizzo di questa figura, restituendola ai fini per cui era stata pensata, ossia per la «acquisizione di significative esperienze teorico-pratiche di tipo specialistico provenienti dal mondo extrauniversitario ovvero di risultati di particolari ricerche, o studi di alta qualificazione scientifica o professionale» (art. 25 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382) oppure per «avvalersi della collaborazione di esperti di alta qualificazione in possesso di un significativo curriculum scientifico o professionale» o per «fare fronte a specifiche esigenze didattiche» (art. 23 della l. n. 240/2010).

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60 Commenti

  1. Segnalo che dal primo gennaio 2017 i docenti a contratto possono partecipare ai concorsi riservati agli esterni ex art. 18, c. 4, della Legge Gelmini, per effetto di un modifica alla Legge Gelmini inserita con un emendamento (Emendamento Ghizzoni – PD) alla Legge di bilancio per il 2017.
    Non è stato modificato l’art. 18, c. 4, ma è stato modificato l’art. 23, sui “contratti per attività di insegnamento”:

    EMENDAMENTO: http://www.manuelaghizzoni.it/2016/11/24/universita-si-amplia-la-possibilita-diventare-ricercatore-tipo-b/

    NUOVA NORMA: Art. 23, c. 4: “La stipulazione di contratti per attività di insegnamento ai sensi del presente articolo non dà luogo a diritti in ordine all’accesso ai ruoli universitari, ma consente di computare le eventuali chiamate di coloro che sono stati titolari dei contratti nell’ambito delle risorse vincolate di cui all’articolo 18, comma 4”(*)
    (*) Comma così modificato dall’ art. 1, comma 338, lett. a), L. 11 dicembre 2016, n. 232, a decorrere dal 1° gennaio 2017.

    • Gent. Matteo: grazie della tua analisi, ma ti chiedo gentilmente (dato che non sono un avvocato :-) ): come la mettiamo con la sentenza del TAR Piemonte n.698 del 2017 che ad un certo punto mi sembra chiarisca:

      “Da tale orientamento [n.d.r. esclusione] il Collegio non vede ragione di discostarsi, non solo perché
      l’interpretazione della norma ivi accreditata ha ricevuto avallo anche da parte del Consiglio di
      Stato (con la sentenza della Sez. VI n. 3626/2016) , ma anche per la ragione che la modifica
      apportata dalla legge n. 232 del 2016 all’art. 23 della legge n. 240/2010 conferma che
      l’insegnamento svolto in qualità di professore a contratto deve essere considerato un servizio
      svolto per l’università e come tale preclude la partecipazione ai concorsi indetti ai sensi dell’art.
      18 comma 4, evidentemente laddove l’incarico di insegnamento risulti svolto nel triennio
      anteriore alla pubblicazione del decreto che indice la procedura.”

      https://www.osservatoriouniversita.unimib.it/oggetti/?id=2529

      Grazie per una delucidazione!

    • Credo sia semplice: ciò che è scritto in una legge supera e invalida qualunque pronunciamento contrario di livello meno che legislativo. In un contesto come quello dell’italica accademia, in cui notoriamente il localismo non incide quasi per niente, si sentiva davvero la necessità di una normetta che lo sostenesse un po’; ed ecco che a dicembre ’16 provvide in tal senso il governo pupazzo proprio con l’ultimissima legge da esso promulgata (appunto la legge di bilancio per il 2017). Proprio nel ’17 ho partecipato a un concorso udinese di seconda fascia riservato agli esterni che è stato bandito per (QUALUNQUE concorso dell’italica accademia è sempre bandito per una certa, ben determinata persona che, cascasse il mondo, guarda un po’ poi lo vince), ed è stato puntualmente vinto da, uno che a Udine era da anni professore a contratto. Fino al 31/12/16 non sarebbe stato possibile. Ma, scattato Capodanno ’17 (giorno di entrata in vigore della suddetta legge di bilancio), i certamente molti che, annidati nelle varie sedi, da tempo attendevano la – chiamiamola così – liberatoria, si sono precipitati a bandire

    • Gent. Ciro, come ho gia’ scritto sopra la legge *modificata* nel 2016 con effetti dal 1/1/2017 e’ stata *successivamente* interpretata dal TAR Piemonte con la sentenza 698/2017 (in questa e almeno anche in un altra sentenza successiva, la 696/2018) a favore della interpretazione della esclusione dei professori a contratto dai bandi ex art.18 comma 4. Non so se ci sono modifiche piu’ recenti della legge 240. Mi spiace per cio’ che ti e’ successo, comunque. Vorrei capire se anche il nostro avvocato Matteo Gnes concorda con lo status qui ad oggi per cui dalle sentenze TAR anche recenti sembra che i docenti a contratto restino esclusi. Grazie.

    • Gentile Roberto Giorgi, in effetti quella sentenza TAR del 3/6/17 può avere disincentivato alcune, o forse anche molte sedi dal bandire per loro professori a contratto. E’ ben possibile che l’Eden, per operazioni di questo genere, sia durato solo per i primi cinque mesi del ’17, dopo i quali potrebbe essere subentrata maggiore cautela, la quale dovrebbe ovviamente valere anche al presente. Io so solo che, non a caso, il concorso udinese in cui sono stato silurato a beneficio di uno che, tutto sommato, nemmeno avrebbe potuto-dovuto parteciparvi, è approdato in Gazzetta Ufficiale il 2 maggio 2017, giusto un mese prima che la sentenza piemontese (forse) incrinasse un po’ la tranquillità e la sicurezza di chi aveva stappato champagnini al momento dell’illuminato intervento del governo pupazzo. Sarebbe comunque certamente interessante avere un parere, diciamo così, aggiornato di Matteo Gnes; bisogna sperare che in questi giorni legga Roars

    • Ovviamente intendevo: “disincentivato … dal bandire per loro professori a contratto ex art. 18 comma 4 della legge gelmini”

  2. A me sembra a prima lettura che 1) non essendo stato modificato l’art. 18, c. 4 in relazione alle precedenti
    sentenze è giusto escludere.
    Ma, a Matteo Gnes, dopo tutte queste sentenze sembra obbligata l’interpretazione ex-post che Matteo non approva. Infatti la nuova norma
    “consente di computare le eventuali chiamate di coloro che sono stati titolari dei contratti nell’ambito delle risorse vincolate di cui all’articolo 18, comma 4”.
    Visto che l’interpretazione ex-post sembra obbligata, a questo punto ribadisco che non ritengo corretto fare concorsi ai sensi dell’art. 18, comma 4 che non è previsto dalla legge come modalità per bandire concorsi ma è stata una interpretazione di alcuni atenei (una minoranza degli atenei). Se un Ateneo non riesce a coprire il quinto dei posti con esterni (sarebbe incredibile, visto che anche i contrattisti rientrano nel computo) chi vince da interno deve aspettare il successivo triennio, banalmente. E l’ateneo viene punito perché in quel triennio avrà qualche docente in meno pur avendo i soldi per assumerlo.

    • Aggiungo che l’interpretazione ex-post è anche quella che il ministero ha usato in tutti questi anni, ed è dunque prassi consolidata.

  3. Come avete chiarito, la legge non chiara è…addomesticabile. In ogni caso mi chiedo se sia il caso di perdersi a normare queste quisquilie, mentre di fatto si compiono errori di giudizio ad ogni passo e si agisce con arbitrio nella selezione dei candidati ai posti a monte.

    • Miriam: queste “quisquilie” hanno risvolti importanti sulla vita delle persone. Direi che la questione non e’ se sia giusto o meno che ci sia dell’arbitrio nelle scelte, ma se nel caso specifico dell’art.18 comma 4 (ovvero sulle chiamate esterne) quale sia l’esatto confine fra un candidato esterno ed uno che invece e’ un finto esterno appositamente inserito per aggirare la legge. Un chiarimento in tal senso a livello di Community ROARS forse potrebbe essere utile per molti. Grazie.

  4. Dato che sono stato chiamato in causa, pur se la questione a mio avviso è stata riaperta (ma non ancora definita in alcuna direzione) a seguito delle sentenze del Tar Piemonte, provo a fare il punto della situazione (per quanto mi è noto):
    a) l’emendamento Ghizzoni aveva il chiaro obiettivo di consentire la partecipazione dei contrattisti, anche nei concorsi riservati agli esterni, limitando la portata dell’art. 18, c. 4 della Legge Gelmini. Ma la “deroga” non è stata inserita all’art. 18, c. 4, ma da un’altra parte (art. 23, c. 4) e ciò ha creato confusione. D’ora in poi, per semplicità, mi riferirò a questa norma come la “deroga” (o “novella”).
    b) Il Tar Piemonte (sent. 698/2017) ha ritenuto che il divieto rimanga e che la deroga abbia solo portata finanziaria. La sentenza ha l’obiettivo di far salva la ratio della norma ma usa argomenti non del tutto convincenti.
    c) Il Tar Piemonte ha ribadito l’orientamento in una sentenza più recente (n. 96/2018) dove però non è stato sollevato l’argomento dell’apertura portata dalla deroga. Quindi, avvocati e giudici hanno guardato solo l’art. 18, ignorando l’art. 23, c. 4. Il Consiglio di Stato ha confermato in via cautelare questa sentenza (ma il giudizio è ancora pendente e ben potrebbe nel merito cambiare idea).
    d) In appello ad una vecchia sentenza del Tar Piemonte, che si riferiva però ad un concorso bandito ed espletato prima dell’entrata in vigore della modifica all’art. 23, c. 4 (ossia della deroga), il Consiglio di Stato (sent. 3 dicembre 2018, n. 6847) ha stabilito:
    – che la deroga non ha portata retroattiva (o interpretativa) e quindi non si applica ai concorsi precedenti alla sua entrata in vigore;
    – che, dopo aver citato un lungo passaggio della sentenza del Tar Piemonte n. 698/2017, “in ogni caso detta novella ha lasciato assolutamente intatto, in seno all’art. 18, co. 4, della l.n. 240/2010, il limite negativo della ‘assenza di una prestazione di servizio nell’ultimo triennio’ presso l’Ateneo che bandisce la procedura di chiamata, onde resta intatto, pur dopo la novella ed al netto degli effetti finanziari ricavabili dalle norme ricordate (sub 15.2 supra), tra i quali quelli della citata seconda parte del co. 4 dell’art. 23 della l.n. 240/2010, l’ostatività di detto limite negativo, quanto meno per fatti riferibili a periodi temporali anteriori all’1.1.2017. A proposito di tale limite negativo, del suo significato e della relativa portata, il Collegio non reputa di doversi discostare da quanto già espresso con suoi precedenti di Sezione, quali ad esempio la sentenza n. 3626/2016, pubblicata il 12.8.2016.” (punti 15 e 16 della sentenza).
    In sintesi, pur se l’argomento non è decisivo per il caso in esame (in quanto si riferiva ad un concorso precedente alla deroga), il Consiglio di Stato sembrerebbe (ma con alcune incertezze) ritenere che la “deroga” abbia natura finanziaria e non incida sul divieto della partecipazione dei professori a contratto, ai sensi dell’art. 18, c. 4.

    • Mi è stata segnalata la sentenza del Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2019, n. 1561 ove il Consiglio di Stato, dopo aver concluso per l’inesistenza di un rapporto di servizio nel caso di contratto di tutor, sostiene poi che “Post novella ex art. 1, co. 338, lett. a), l. 11 dicembre 2016, n. 232 ormai nemmeno i contratti per l’attività di insegnamento precludono la partecipazione alla procedura selettiva ex art. 18, comma 4, l. 240/2010.” (punto 9.2).
      Questa affermazione appare come un “obiter dictum”, in quanto non essenziale per decidere la questione, e va quindi presa con cautela alla luce della sentenza di fine 2018. Con altrettanta cautela va presa l’affermazione per cui la norma tipizza “tre categorie di aspiranti alla procedura cui è preclusa la partecipazione: i professori in servizio, i titolari di assegno di ricerca, gli iscritti ai corsi universitari nell’ultimo triennio” (punto 7.2). La norma infatti parla di “coloro che nell’ultimo triennio non hanno prestato servizio”, senza limitare il “coloro” ai soli “professori”.
      Insomma, la confusione rimane ed occorre una decisione che stabilisca chiaramente se: (a) i docenti a contratto possono partecipare liberamente alle procedure ex art. 18, c. 4; oppure (b) il divieto rimane, ma le conseguenze sono di tipo finanziario (e bisogna capire bene quali. Ipotesi: se comunque si rispetta il 20% di ingresso di esterni “veri” allora non ci sono sanzioni in termini di FFO?), salva comunque la possibilità di richiedere l’annullamento per violazione di norma di legge.

  5. Art. 19 (“Misure di semplificazione in materia di organizzazione del sistema universitario”) del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76
    “1. Alla legge 30 dicembre 2010, n. 240, sono apportate le seguenti modificazioni: […]
    d) all’articolo 18, comma 4, le parole “non hanno prestato servizio” sono sostituite dalle seguenti: “non hanno prestato servizio quale professore ordinario, professore associato di ruolo, ricercatore a tempo indeterminato, ricercatore a tempo determinato di cui all’articolo 24, comma 3, lettere a) e b),”;”
    Quindi, sono considerati “esterni” e possono partecipare alle procedure ex art. 18.4 anche i docenti a contratto, nonché il personale tecnico amministrativo, i docenti in programma di scambio, e così via.

  6. Sembrerebbe una modifica di buonsenso. Però se ben capisco, non viene elisa la parte successiva dello stesso periodo, che (affidandomi al testo vigente meritoriamente ricomposto qui https://www.roars.it/online/decreto-semplificazioni-le-semplificazioni-mirate-per-luniversita/ ) recita:

    …”o non sono stati titolari di assegni di ricerca ovvero iscritti a corsi universitari nell’università stessa.”

    Ora, anche se ammetto di non aver seguito tutte le puntate, se ben ricordo l’interpretazione che in alcune sentenze passate estendeva il “prestato servizio” a praticamente qualsiasi tipo di rapporto ANCHE NON SALARIATO con l’Universita’ banditrice, si basava proprio sulla incompatibilita’ con la iscrizione ai corsi universitari, che dava adito all’estensione poi ai rapporti di intrinsichezza piu’ vari (e labili) amche del tutto gratuiti. Quindi, anche se lo specificare alcune precise tipologie contrattuali incompatbili va nel senso di legare l’incompatibilita’ ai rapporti lavorativi (e nemmeno a tutti) quella interpretazione mantiene il proprio appiglio e non e’ detto che cada. O sbaglio?

    Concludo ammettendo che la ratio dell’esclusione degli iscritti ai corsi universitari per me e’ un misterioso enigma. In concorsi in cui occorre obbligatoriamente l’ASN, e c’e’ pieno in giro di gente scientificamente matura e valida disperatamente a caccia di un posto, quale rischio possa provenire da uno studente fresco (al massimo!) di dottorato (diciamo un giovanissimo post-doc), o alternativamente quale scorretto vantaggio possa venire dall’essersi reiscritti a dei corsi universitari a meta’ carriera (qualcuno davvero lo fa??) mi sfugge completamente…

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